Geschenke und Werbegaben durch Apotheken

10. Dezember 2011 | Von | Kategorie: Verkaufsaktionen

Verkaufsförderungsmaßnahmen, wie etwa die Gewährung von Zugaben, Rabatten oder Werbegeschenken bei dem Verkauf von Heilmitteln durch Apotheken sind immer wieder Gegenstand von Auseinandersetzungen. Das Heilmittelwerbegesetz (HWG) stellt hier erhebliche Restriktionen auf. Danach ist die Gewährung von Zuwendungen oder Werbegaben grundsätzlich verboten. Das Verbot der Wertreklame gilt jedoch nicht schrankenlos.

Verkaufsförderungsmaßnahmen, wie etwa die Gewährung von Zugaben, Rabatten oder Werbegeschenken bei dem Verkauf von Heilmitteln durch Apotheken sind immer wieder Gegenstand von Auseinandersetzungen. Das Heilmittelwerbegesetz (HWG) stellt hier erhebliche Restriktionen auf.

Verbot von Rabatten, Gutscheinen, Bonusversprechen

Nach dem Heilmittelwerbegesetz ist die Gewährung von Zuwendungen oder Werbegaben grundsätzlich verboten. Ziel dieser Regelung ist es unter anderem, die auf medizinische Hilfe angewiesenen Kunden vor einer unsachlichen Einflussnahme zu schützen.

Ausnahme für geringwertige Kleinigkeiten

Das Verbot der Wertreklame gilt jedoch nicht schrankenlos. So hat der Gesetzgeber Ausnahmetatbestände geschaffen, bei deren Vorliegen eine Vergünstigung ausnahmsweise zulässig ist. Danach sind unter anderem Zuwendungen oder Werbegaben erlaubt, wenn es sich um Gegenstände von geringem Wert, die durch eine dauerhafte und deutlich sichtbare Bezeichnung des Werbenden oder des beworbenen Produktes oder beider gekennzeichnet sind, oder um geringwertige Kleinigkeiten handelt.

Der unter anderem für das Wettbewerbsrecht zuständige I. Zivilsenat des BGH hat in seiner aktuellen Rechtsprechung (Urteile vom 09.09.2010) unter anderem das Vorliegen nur „geringwertiger Kleinigkeiten“ im Falle einer produktbezogenen Werbung i.?S. des § 7 Absatz 1 Nr. 1 HWG hinsichtlich des Wertes und der Ausgestaltung verschiedener Kundenbindungssysteme näher ausdifferenziert. In diesen Entscheidungen ging es etwa um die Zulässigkeit von Rabatten, Gutscheinen und anderen Bonusversprechen durch Apotheken bei der Abgabe preisgebundener Arzneimittel.

Rechtsprechung des BGH Punktesystem

Im Falle des „Punktesammelsystems“ einer Präsenzapotheke, bei dem ein Punkt pro verschreibungspflichtigem Medikament ausgegeben wurde und bei Erreichen von zehn Punkten eine Erstattung der Praxisgebühr oder eine Gutschrift in Höhe von 10,- Euro, erfolgen sollte, welche auf den Kaufpreis für ein nicht verschreibungspflichtiges Produkt aus dem Angebot der Apotheke angerechnet werden konnte, wurde eine geringwertige Kleinigkeit bejaht (BGH, Urteil vom 09.09.2010, Az. I ZR 98/08, GRUR 2010, 1133 – Bonuspunkte). Der BGH führt in diesen Zusammenhang aus:

„Bei den Bonuspunkten des Kl. im Wert von einem Euro handelt es sich um eine geringwertige Kleinigkeit i.S. des § 7 Absatz 1 Nr. 1 Fall 2 HWG. Nach dem Sinn und Zweck der Regelung fallen unter diesen Begriff allein Gegenstände von so geringem Wert, dass eine relevante unsachliche Beeinflussung der Werbeadressaten als ausgeschlossen erscheint (vgl. OLG Oldenburg, WRP 2006, Seite 913; Gerstberger/Reinhart, in: Gröning, § 7 HWG Rdnr. 32; Mand, in: Prütting, § 7 HWG Rdnr. 42). Als geringwertige Kleinigkeiten sind daher nur kleinere Zugaben anzusehen, die sich als Ausdruck allgemeiner Kundenfreundlichkeit darstellen (vgl. Gerstberger/Reinhart, in: Gröning, § 7 HWG Rdnr. 32; Mand, in: Prütting, § 7 HWG Rdnr. 43). Auch wenn bei einer Publikumswerbung im Hinblick auf die leichtere Beeinflussbarkeit der Werbeadressaten von einer eher niedrigen Wertgrenze auszugehen ist, überschreitet in diesem Bereich eine Werbegabe im Wert von einem Euro die Wertgrenze noch nicht (vgl. LG Berlin, MD 2008, 404 [408]; Gerstberger/Reinhart, in: Gröning, § 7 HWG Rdnr. 32; Mand, in: Prütting, § 7 HWG Rdnr. 43).“

Auch die Vergabe von Bonus-Talern ohne aufgedruckten Geldbetrag mit einem geschätzten Wert von 0,50 Euro bei einer Präsenzapotheke (BGH, Urteil vom 09.09.2010 – I ZR 26/09 – Bonus-Taler) sowie ein Punktesammel- und Einlösungssystem einer Präsenzapotheke, bei welchem pro Einkauf ein Punkt mit einem Wert von etwa 0,40 Euro vergeben wurde (BGH, Urteil vom 09.09.2010 – I ZR 125/08 – Bonussystem), wurde als geringwertige Kleinigkeit und damit als zulässig angesehen.

Im Falle einer Versandapotheke hingegen, die für jedes Rezept welches im Wege des Versandes eingelöst wurde, einen Einkaufsgutschein über 5,- Euro ausstellte, welcher bei dem nächsten Einkauf nicht verschreibungspflichtiger Produkte eingelöst werden konnte, wurde eine Überschreitung der Spürbarkeitsschwelle angenommen (BGH, Urteil vom 09.09.2010 – I ZR 193/07 – UNSER DANKESCHÖN FÜR SIE, GRUR 2010, 1136).

Zugabe einer Hörbuch-CD

Mit Urteil vom 19.08.2011 (Az.: 6 U 78/11) hatte sich nun auch das OLG Köln mit einem ähnlichen Fall zu befassen. Dort wurde das apothekenpflichtige Arzneimittel „Hepar-SL forte“ gemeinsam verpackt mit einer Hörbuch-CD aus der „Hepar-SL forte Hörbuch-Krimi-Serie“ vertrieben. Diese Kombination wurde zum Preis von 7,40 € vertrieben. Die üblichen Verkaufspreise für das Arzneimittel lagen bei 5,59 € bis 8,95 €; das Hörbuch wurde – ohne Werbekennzeichnung – zur gleichen Zeit im Internetversandhandel für 2,95 € zzgl. Versandkosten angeboten.

Das Gericht sah die Zugabe der Hörbuch-CD nicht als einen Gegenstand von geringem Wert im Sinne des § 7 Abs. 1 Nr. 1 HWG an. An einer Geringwertigkeit würde es bereits dann fehlen, wenn die Hörbuch-CD lediglich den von der Beklagten (im Hinblick auf den Werbeaufdruck) eingeräumten Wert von 2 Euro hätte (vgl. OLG Frankfurt, MD 2011, 614 f.; vgl. auch Gröning, HWG, Stand: 3. Aktualisierungslfg., § 7 Rdn. 33). Tatsächlich sei aber – so das Gericht – sogar von einem höheren Wert der Zugabe auszugehen. Denn zum einen sei aufgrund des Werbeaufdrucks auf der Verpackung der CD nicht – wie die Beklagte meint – von einer Wertminderung um rund 1/3 auszugehen, weil durch diesen Aufdruck die Nutzbarkeit der CD in keiner Weise beeinträchtigt wird. Zum anderen könne der Preis, zu dem die CD im fraglichen Zeitraum von einem Discounter im Internet angeboten worden ist, nicht mit dem hier anzusetzenden Wert der Hörbuch-CD gleichgesetzt werden.

Maßgeblich sei nach Ansicht des Gerichts nämlich insofern die Verkehrsauffassung, die durch ein derartiges Angebot in der Regel nicht nachhaltig beeinflusst ist. Der Verkehr werde vielmehr davon ausgehen, dass ein Hörbuch mit – wie hier – durchaus prominenten Sprechern einen erheblich höheren Wert hat, der den vom Bundesgerichtshof als „noch“ zulässig bezeichneten Betrag von einem Euro (BGH GRUR 2010, 1133 Tz. 22 – Bonuspunkte) deutlich übersteigt. Die Zugabe war daher geeignet, den Werbeadressaten unsachlich zu beeinflussen und insofern zu unterlassen.

Fazit

Die Frage der Zulässigkeit der Vergabe von Werbegeschenken durch Apotheken ist nach wie vor ein heißes Thema. Im Ergebnis kommt es immer auf eine Prüfung im Einzelfall an. Man kann jedoch allgemein sagen, dass jedenfalls Zugaben im Wert von über 1,- EUR in der Regel als unzulässig angesehen werden müssen.

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